最高额抵押担保的抵押权不当然因抵押物被查封而失权

2011年1月21日原告建设银行与被告A公司、B公司签订一份最高额抵押合同及房地产抵押合同，约定被A公司提供价值456万元房地产作为抵押物，为被告B公司自2011年1月21日起至2014年1月19日止在原告处办理最高额本金余额300万元贷款及利息及实现债权费用等作抵押担保，并办理了他项权证登记，在合同约定的期间和最高余额内，抵押权人发放合同约定的贷款和提供其他银行信用或抵押人同意债务人循环重复使用信贷资金、其他银行信用时无须逐笔办理担保手续，抵押人对发生的债务均承担担保责任。上述合同对各方当事人的权利义务及违约责任等均进行了明确约定。合同签订后的2011年1月22日，原告建设银行按合同约定贷款300万元给被告B公司，到期日为2012年1月23日。2012年1月18日，被告B公司偿还原告建设银行140万元。2012年1月19日，被告B公司在原告处又贷款300万元，用于偿还上期到期余欠贷款160万元及利息，到期日为2013年1月15日，年利率10.08%，逾期在原利息基础上加收30%罚息。后因被告B公司经营不善停产，2012年8月6日经双方协商一致，被告B公司向原告建设银行出具承诺书，同意提前偿还原告2012年1月19日300万元贷款，定于2012年10月10日前偿还所借原告贷款本金300万元及利息，如逾期不还，原告可向法院起诉，并可依法行使抵押物权。承诺期限届满后被告B公司未偿还原告贷款本息，现原告建设银行向本院起诉。

另查明，2011年7月13日，第三人李建向本院起诉本案被告B公司、A公司及B公司法定代表人高宝先，要求三被告偿还债务158.50万元。同日李建向本院申请财产保全，要求查封被告A公司厂房、办公楼、宿舍。本院于2011年7月13日作出（2011）盱民初字第0874-1号民事裁定书，裁定查封被告A公司厂房、办公楼、宿舍各一幢。上述裁定查封的A公司厂房、办公楼、宿舍均系本案原、被告最高额抵押合同、房地产抵押合同中被告A公司已设定抵押给原告建设银行的房地产。上述财产保全裁定书送达给了B公司、A公司、高宝先及房屋登记管理部门，但未向抵押权人本案原告建设银行送达。2011年8月24日李建与本案被告B公司、A公司及B公司法定代表人高宝先经本院调解达成调解协议，三被告欠本案第三人李建158.50万元，自2011年11月起每月给付10万元，承担月利率2.5%，如未按协议期限履行，则承担违约金40万元。现该案仍在执行过程中。

上述事实，有原、被告陈述、原告提供的最高额抵押合同、房地产抵押合同、抵押房屋、土地他项权证、借款借据、收贷收息凭证、被告B公司出具的承诺书；本院（2011）盱民初字第0874-1号民事裁定书、民事调解书等证据予以证实。上述证据经庭审质证，原、被告及第三人各方对本案事实均无异议。第三人主张原告建设银行对被告A公司设定最高额抵押担保的抵押物不应享有优先受偿权，但其未提供相关证据证明原告在向被告B公司发放第二笔贷款时已知道或应当知道被告设定的抵押物被法院财产保全查封的事实。

[裁判]

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十九条的规定，判决如下：

一、被告A公司于本判决生效后十日内偿还原告建设银行借款本金300万元及利息、罚息(自2012年1月19日起按约定年利率10.08%计算、罚息在按原约定利率计算的利息基础上计算30%至本判决确定的给付之日)。

二、如被告A公司未按上述第一项确定的期限内履行偿还义务，原告A公司可在被告B公司提供的抵押房地产（房权证盱字第8201000344号、第8200901545号、第8200901546号、盱土国用2006第0876号）折价或者拍卖、变卖该抵押财产的价款中优先受偿。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行间的债务利息。

[评析]

本案是一件借款纠纷案件，但焦点是原告建设银行对被告A公司提供的抵押物在折价或者拍卖、变卖该抵押物时是否应当享有优先受偿权。对此，审理中被告B公司及A公司对原告建设银行就被告A公司提供的抵押物在折价或者拍卖、变卖该抵押物时享有优先受偿权均无异议。但第三人李建认为，本案原告建设银行在最高额抵押合同期限内向被告B公司发放第二笔300万元贷款时，因其与本案被告B公司、A公司有债权债务纠纷，向本院起诉并申请了财产保全，本院已裁定对本案被告A公司设定的抵押物进行了查封，故根据《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》解释的相关规定，本案原告建设银行主张的300万元贷款已不再属于最高额抵押所担保的债权范围，故原告建设银行在本案中对被告A公司提供的抵押物不再享有优先受偿权。

对此，本院认为，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。本案原、被告在最高额抵押合同中明确约定，在合同约定的期间和最高余额内，抵押权人发放合同约定的贷款和提供其他银行信用或抵押人同意债务人循环重复使用信贷资金、其他银行信用时无须逐笔办理担保手续，抵押人对发生的债务均承担担保责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。但该条解释没有明确抵押权人不知道抵押物被查封事实而对其抵押债权的影响。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，人民法院查封、扣押、冻结被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时其不再增加。该规定查封通知的效力，系对上述《担保法解释》第八十一条的明确化和具体化。另从最高额抵押权的立法旨意来理解上述法律解释，因为法律规定抵押权的目的在于保障债权的实现，而且抵押权属于担保物权，物权又属于绝对权、对世权。在债权人为将来一定期间内发生的债权已经依法设立了最高额抵押权，在债权人不知道抵押物被查封时，在最高额抵押合同约定期间内向借款人发放最高额限额贷款，应当享有最高额抵押合同的抵押权。否则，有悖于担保法保障债权实现之初衷，同时亦有悖于抵押权的绝对权的属性。就本案而言，从现有证据看，无证据证明原告建设银行在本案最高额抵押担保期间内向被告B公司发放第二笔300万元贷款时已经知道或应当知道本案抵押物被查封的事实。尽管原告建设银行在发放第二笔300万元贷款时没有按照其行业规定对抵押物的现状进行调查，但法律法规也没有明确其没有调查抵押物现状就丧失抵押权的规定。故其在最高额抵押担保期间内向被告B公司发放第二笔300万元贷款，符合合同约定，不违反法律及司法解释的规定，其主张要求对本案最高额抵押担保的抵押物享有优先受偿权，本院予以支持。本案第三人李建提出原告建设银行对本案抵押物不应享有优先受偿权，无事实及法律依据，本院不予采纳。